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干貨|新《民事證據規定》學起來吧,同學們!

2020-08-18 18:53 來源:獨角獸網校 點擊:次 【字號:


Q1:(新規第1條)什么是起訴條件?什么是符合起訴條件的起訴證據?
A:根據民訴法第119條規定,起訴須符合如下條件:1.原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;2.有明確的被告;3.有具體的訴訟請求和事實、理由;4.屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
基于此,符合起訴條件的起訴證據就是指:1.原告的身份證明,訴訟權利能力和訴訟行為能力證據,或代理人代理權證據;2.被告的身份證明;3.作為原告訴訟請求基礎的事實理由證據;4.法院有主管和管轄權的證據。
 
Q2:(新規第2條)法院應采用什么方式向當事人說明舉證的要求及法律后果?
A:法院須采取書面方式向當事人說明舉證要求及法律后果,若法院沒有履行說明義務,導致當事人貽誤舉證時機,當事人以此提起上訴的,上級法院可以原審判決程序違法而撤銷原審判決。
 
Q3:(新規第2條)法官是否有權力分配舉證責任?
A:舉證責任的分配具有法定性,即舉證責任是由法律分配而原則上不能由法官分配。舊規第7條規定:“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”新規已予以刪除。
 
Q4:(新規第3條)當事人在非本案訴訟過程中的自認是否適用自認規則?
A:新規第3條規定當事人自認條件為“在訴訟過程中”,故只有當事人在本案中的陳述才適用自認規則。當事人在另案或其他場合作出的自認只可作為證據提交,由法官根據證據認證規則來判斷其證明力,而非適用自認規則。
 
Q5: (新規第4條)一方當事人對于另一方當事人主張的于己不利的事實明確表示不知道或不記得,是否會被認定為擬制自認?
A:應區分情形處理。對于并非當事人親歷的事實,當事人陳述“不知”的,不能認定為擬制自認;如確系當事人親歷或者明知的事實,其陳述“不知道或者不記得”,則可適用擬制自認。
 
Q6:(新規第4條)訴訟代理人是否適用擬制自認?
A:訴訟代理人的自認必須以明示方式作出,不能是默示,即訴訟代理人不適用擬制自認。理由如下:第一,基于代理制度的性質要求,代理人只有在授權范圍內作出積極的意思表示方可對當事人產生約束力;第二,從經驗法則的角度,訴訟代理人就對方主張的事實表示沉默,可能系因不了解案情。法院若將該沉默視為自認,則與法院查明案件事實、作出準確判斷的最終目的不符。
 
Q7:(新規第4條)就法院對基本事實的詢問,訴訟代理人表示“需要進一步與當事人核實”,是否發生擬制自認的法律后果?
A:訴訟代理人可能因不了解案件某些事實,庭上無法回答法庭詢問,需庭下與當事人核實,因此“需要進一步與當事人核實”的表述不發生擬制自認的后果。但若訴訟代理人向當事人核實事實之后,仍無一個明確表態,我們認為此時法庭是可以將該情形視為當事人不明確表示的情形,對當事人適用擬制自認。
 
Q8:(新規第5條)新規實施后,授權委托書是否還區分一般授權、特別授權?
A:區分,此次新規只是在自認環節上不再區分一般和特別授權。至于訴訟代理人是否有權代表當事人和解、調解,有無權利提出上訴或反訴等事宜,均須區分一般授權和特別授權。
 
Q9:(新規第5條)授權委托書怎樣明確排除委托代理人自認?
A:就“受托人就事實對委托人不利的自認,委托人均不予認可”、“受托人不得對不利于委托人的事實進行自認”這類籠統的表態,我們認為是不行的。新規理解與適用舉例“不得代為承認對方當事人陳述”,但我們認為此種表述仍過于寬泛,且會嚴重限制代理人在庭上發言,法官也需時刻區分哪些陳述是代理人有權為之,哪些需要當事人本人表態。因此,需要實踐驗證,新規此處授權委托書的明確排除該如何操作,大家也可在文末留言討論。
 
Q10:(新規第5條)律師如何應對訴訟過程中錯誤自認的風險?
A:為盡量化解律師錯誤自認的風險,我們建議普通案件須注重庭前與當事人核對事實,重大案件盡量爭取進行模擬庭審。如確有必要,可考慮與當事人一同出庭。
 
Q11:(新規第6條)普通共同訴訟中,共同訴訟人中一人作出的自認,是否對未作出自認的其他訴訟人有影響?
A:原則上不直接影響。但是,普通共同訴訟中各方訴的標的是同一種類,對于同一種類的標的訴訟,有的人說法是A有的人說法是B,顯然互相之間是存在沖突的,該沖突會影響法官自由心證。因此,我們認為即便是普通共同訴訟,一人自認實際上對其他人或多或少會產生影響。
 
Q12:(新規第6條)必要共同訴訟中,共同訴訟人中一人自認,其他人否認,對自認的人是否發生自認效力?
A:必要共同訴訟中,因訴訟標的同一,所以一人自認不僅對他人不發生自認效力,對自認人自己也不發生自認效力。例如,一起遺產繼承糾紛案中,老大起訴老二和老三,老大主張父親曾經把美玉贈與他,美玉不應再作為遺產進行分配。就老大提出的主張,老二說父親確將美玉贈與老大;但是老三不認可,老三陳述父親當時只是把美玉交給老大保管,并未贈與,美玉仍應作為遺產分配。此時,老二自認,老三不認可,我們認為根據新規,老大還須舉證證明父親將美玉贈與他,其舉證責任不能免除。
 
Q13:(新規第8條)哪些事實不適用有關自認的規定?
A:民訴法解釋第96條規定的涉及可能損害國家利益、社會公共利益;涉及身份關系;涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟(公益訴訟);當事人有惡意串通損害他人合法權益可能;涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項等事實,不能適用有關自認的規定。
 
Q14:(新規第13條)當事人以不動產作為證據的,應向法院提供該不動產的影像資料,該影像資料是否只能錄像,不能拍照?
A:我們認為,影像資料是可以有多種表達方式的,既可以是錄制視頻,也可以是照片。
 
Q15:(新規第15條)什么是視聽資料的原始載體?
A:視聽資料儲存在模擬信號中,它的載體一般呈現為錄影帶、錄像帶、錄音帶等。
 
Q16:(新規第15條)哪些可視為電子數據的原件?
A:新規規定電子數據的制作者制作的與原件一致的副本,或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質,視為電子數據的原件。如最始生成、存儲數據的電腦硬盤就是電子數據原件,該數據復制到移動U盤上(與原件一致),或打印成可讀物,該U盤、可讀物即可視為電子數據的原件。但又恰因電子數據易被刪改,所以視為原件的證據與原件證據是否一致,是否直接來源于原件的識別就非常重要。
 
Q17:(新規第15條)主要從哪些方面判斷電子副本可視為電子數據原件?
A:可以從電子副本是否可準確反映原始數據內容的輸出物或顯示物;是否具有最終完整性和可供隨時調取查用;雙方當事人是否對其提出原始性異議;是否經公證機關有效公證、不利方當事人提供不出反證推翻;是否附加可靠電子簽名或其他安全程序保障;是否滿足法律另行規定或當事人專門約定的其他標準等角度判斷。
 
Q18:(新規第15條)手機(電子介質)錄音、錄像屬于視聽資料還是電子數據證據?
A:新規理解與適用載明“視聽資料,是指借助錄音、錄像、電子計算機設備等技術手段所記載和再現的聲音、圖像、數據等信息資料”;“當電子數據這些數字、編碼依靠電子信息設備外化成具有思想內容的、直觀的、可視可聽的聲音和影像時,就形成了視聽資料”, 如上,音、像資料均屬于視聽資料。但根據民訴法解釋第116條規定,存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料,適用于電子數據的規定。由此可見,從證據種類而言,存儲在模擬信號介質中的音、像資料歸屬于視聽資料證據,而存儲在電子介質中的音、像資料歸屬于電子數據證據,而非僅僅適用于電子數據規則。據此,我們認為,手機(電子介質)錄音、錄像應歸屬于電子數據證據。
 
Q19:(新規第16條)域外公證機關有哪些?
A:《天津市高級人民法院關于民商事訴訟域外證據審查若干問題的指南》(2018年1月16日)提出:“公證機關指根據該國法律,有權就特定事項履行證明職責的機關或者個人,如公證處、行政機構、自治團體、協會、法院,公證人、法官、行政公職人員、律師、船長等。”可作為參考。
 
Q20:(新規第16條)域外形成的私文書證(不涉及身份關系)是否需經公證?
A:不需要,基于普通民商事糾紛產生的普通書證,可以靠當事人質證解決證據真實性問題。
 
Q21:(新規第17條)外文書證或外文說明資料所附的中文譯本是否須隨同公證或認證?
A:新舊規理解與適用均明確“該外文書證或外文說明資料所附的中文譯本,應隨同一起公證和(或)認證,或者一起履行其他證明手續。中文譯本履行上述程序后,方具有與外文書證或者外文說明資料同等的效力。”雖然實踐中,確有認可在域內翻譯的情形,但我們還是建議嚴格按照理解與適用進行操作。此外,若外文書證是域外形成的私文書證(不涉及身份關系),是不需要公證、認證,其翻譯也當然可以在域內進行,無需公證。或本身就是域內形成的外文書證,也當然可在域內翻譯,無需公證。
 
Q22:(新規第19條)證據目錄中須列舉的項目包括什么?
A:我們建議證據目錄中列明序號、證據來源、證明對象、證據內容、頁碼等項目。
 
Q23:(新規第20條)新規沒有對當事人申請法院調查收集證據設置申請條件,是不是只要當事人沒有收集到的證據都可以申請法院收集?
A:不是,仍需滿足《民訴法解釋》第94條第1款規定情形,即證據由國家有關部門保存,當事人及其訴訟代理人無權查閱調取;涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私;當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據等,當事人才能申請法院調查收集。
 
Q24:(新規第20條)當事人申請法院調查收集證據必須以書面方式進行申請嗎?
A:舊規理解與適用認為對于當事人違反書面形式申請法院調查收集證據的,法院應先行闡明要求,經闡明后當事人仍不補正的,再行駁回申請。但是,民訴法解釋理解與適用對此有變通,即對于當事人書面申請有困難,或者簡易程序無書面申請必要的,法院應將當事人口頭申請的內容予以明確記錄,由當事人簽字或捺印,以此替代書面申請。
 
Q25:(新規第20條)新規視角下,法院不同意當事人調查取證申請的,當事人是否還能向法院申請復議?
A:根據舊規第19條第2款規定,若法院不同意當事人調查取證申請,當事人是可以在收到法院通知書的次日起三日內向受理申請的法院書面申請復議一次。但新規將前款規定刪除,說明當事人不能再申請復議。
 
Q26:(新規第27條)“拍照”是否可繼續作為證據保全的方法?
A:雖新規第27條第2款列舉保全方式時,未再明確羅列“拍照”這一保全方式,但是最高法院認為在保全過程中確須拍照的,還是可以采用拍照方式。
 
Q27:(新規第27條)民訴法規定的八種證據是否均可保全?
A:原則上八種證據均可保全,只是保全方法不一樣而已。比如要保全證人證言,法官可通過詢問或者做筆錄的方式進行證據保全。
 
Q28:(新規第28條)哪些情形屬于訴訟保全錯誤需要賠償的情形?證據保全錯誤和當事人的后續訴訟結果是否可畫等號?
A:保全錯誤造成損失適用侵權損害賠償,即關注侵權行為、過錯、損害結果、因果關系要件。
保全是否存在過錯,不能簡單地以申請人訴訟請求或抗辯主張是否得到支持作為判斷標準。對證據保全錯誤的判斷,要根據申請保全的對象、方式以及申請保全的證據是否能夠證明其所主張的案件事實等,考察其申請證據保全是否適當。
同時須提示大家注意,保全時盡量采用對證據持有人影響最小的一種方式,保全盡量采用查封、扣押外的其他保全方式,或查封、扣押后允許被保全人繼續使用證據的方式。證據保全和財產保全還有一點是非常不同的,財產保全必須要等到訴訟結束之后,它是保障后續執行的,但是證據保全只要是質證完畢,證據被法院查證之后,就可以及時解除保全措施,不必等到訴訟結束。
 
Q29:(新規第30條)當事人主動申請鑒定有時限要求嗎?
A:根據民訴法解釋,當事人申請鑒定的,可以在舉證期限屆滿前提出;若法院在審理案件過程中認為待證事實需通過鑒定意見證明的,會向當事人釋明并指定提出鑒定申請的期間,此時,當事人應當在法院指定期間申請鑒定。
 
Q30:(新規第30條)再審申請期間,再審申請人申請法院委托鑒定的,法院是否準許?
A:民訴法解釋第399條規定,審查再審申請期間,再審申請人申請法院委托鑒定、勘驗的,法院不予準許。但如果當事人在原審中依法申請鑒定,原審法院應當準許而未予準許,且未經鑒定可能影響案件基本事實認定的,說明原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明,可以依據民事訴訟法第200條第2項的規定審查處理。
 
Q31:(新規第31條)當事人不主動申請,法院釋明后仍不申請,但法院又認為需要鑒定的,法院可否依職權啟動鑒定?
A:法院依職權啟動鑒定僅限于涉及民訴法解釋第96條規定的情形。如非該條規定情形法院不能依職權啟動鑒定,而會根據舉證責任分配進行處理。即當事人承擔舉證責任,應該申請鑒定而不申請鑒定,就須承擔不利法律后果。
 
Q32:(新規第32條)如何判斷鑒定人是否具有相應資質?
A:可通過國家司法鑒定名錄網進行查詢。
 
Q33:(新規第32條)鑒定程序中,法院指定或雙方當事人協商確定的鑒定人可否是自然人?
A:法院在實踐中主要是委托鑒定機構進行鑒定,但并不排除委托自然人進行鑒定的情況,只是委托自然人鑒定的情形較少。目前,我國逐步建立了不同領域、行業的鑒定人專家名冊或專家庫,比如醫療事故技術鑒定中的專家庫。
 
Q34:(新規第35條)鑒定期限一般多長時間?
A:《司法鑒定程序通則》第28條明確規定:司法鑒定機構應當自司法鑒定委托書生效之日起三十個工作日內完成鑒定。
鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊技術問題或者鑒定過程需要較長時間的,經鑒定機構負責人批準,完成鑒定的時限可以延長,延長時限一般不得超過三十個工作日。鑒定時限延長的,應當及時告知委托人。
司法鑒定機構與委托人對鑒定時限另有約定的,從其約定。在鑒定過程中補充或者重新提取鑒定材料所需的時間,不計入鑒定時限。
 
Q35:(新規第38條)當事人對鑒定書內容只要有異議就能使法院通知鑒定人出庭?
A:不能。根據新規第37條和第38條規定,當事人若對鑒定書的內容有異議的,法院會先要求鑒定人就異議作出解釋、說明或者補充。在當事人收到鑒定人的書面答復后仍有異議,且預交了鑒定人出庭費用之后,法院才會通知鑒定人出庭。
 
Q36:(新規第40條)“鑒定意見明顯依據不足”主要指什么情形?
A:鑒定材料不真實、不充分或者取得方式不合法;鑒定所依據的原理、方法有問題等均屬于“鑒定意見明顯依據不足”。
 
Q37:(新規第40條)法院準許重新鑒定情形下,鑒定機構如何確定?
A:根據《司法鑒定通則》第32條規定,法院準許重新鑒定的情形下,應當委托原司法鑒定機構以外的其他司法鑒定機構進行;因特殊原因,委托人也可以委托原司法鑒定機構進行,但原司法鑒定機構應當指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進行。接受重新鑒定委托的司法鑒定機構的資質條件應當不低于原司法鑒定機構,進行重新鑒定的司法鑒定人中應當至少有一名具有相關專業高級專業技術職稱。
 
Q38:(新規第40條)司法鑒定意見出具后,什么情形下司法鑒定機構補充鑒定?
A:根據《司法鑒定程序通則》第30條規定,有下列情形之一的,司法鑒定機構可以根據委托人的要求進行補充鑒定:(一)原委托鑒定事項有遺漏的;(二)辦案機關就原委托鑒定事項提供新的鑒定材料的;(三)其他需要補充鑒定的情形。
補充鑒定是原委托鑒定的組成部分,應當由原司法鑒定人進行。
 
Q39:(新規第40條)法院準許重新鑒定后,當事人如何要求原鑒定機構退費?
A:需向法院申請,最高人民法院網有相應訴訟文書樣式可參考。
 
Q40:(新規第41條)當事人自行委托鑒定機構出具的意見是民訴法規定的八大證據種類之一的鑒定意見證據嗎?
A:民訴法上的鑒定意見只能由法院委托鑒定機構出具,只有法院委托鑒定機構出具的鑒定意見才是民訴法規定的八大證據種類之一的鑒定意見證據。當事人也可以自行委托鑒定機構出具意見,但該意見僅是一般書證。
 
Q41:(新規第41條)新規視角下,單方委托鑒定機構出具的意見更不易被采納,是否意味著以后均需在訴訟中再申請鑒定,但這樣起訴金額就無法預先明確?
A:我們傾向建議在訴訟程序中通過向法院申請,由法院委托鑒定機構進行鑒定。因為通過前述方式作出的鑒定意見才是民訴法規定的八大證據種類之一的鑒定意見,對方也不容易反駁。當然,每一個案件均有不同處理方式,具體可根據情況決定是否在訴訟程序前單方鑒定。如果考慮進入訴訟程序再行鑒定,起訴時可預估訴請金額,待鑒定意見明確之后再相應變更訴訟請求金額。
 
Q42:(新規第41條)行政主管部門對專門性問題進行認定過程中所作的鑒定報告(交警隊交通事故責任認定書、醫學會醫療事故等級鑒定、火災事故認定等)是否屬于鑒定意見?
A:非法院委托的鑒定都不屬于鑒定意見證據。這類行政主管部門出具的鑒定報告還是作為書證,如屬于具有公共信用的公共管理機關在行使公權力的過程中基于權限所制作的文書則是公文書,該公文書作為證據使用時即為公文書證。
 
Q43:(新規第45條)“書證提出命令”制度是否適用于訴訟外的第三人?
A:國外部分國家“書證提出命令”是適用于訴訟外第三人的,但由于我國的“書證提出命令”制度是由司法解釋創設,而司法解釋本身的局限性使其不能為訴訟外第三人設定訴訟法上的義務,因此,目前書證提出命令不涉及訴訟外的第三人。
 
Q44:(新規第48條)鑒定所需資料由另一方持有,而另一方拒不提供,導致無法鑒定,該責任由誰承擔?
A:因控制鑒定材料的一方當事人拒不提供鑒定材料導致鑒定不能,該不利結果應由控制書證的一方當事人承擔。《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程》第十一條和第十二條也涉及該問題的處理方式。該《規程》第十一條規定,當事人應當在人民法院指定的時間內提交鑒定資料,控制鑒定資料的一方當事人逾期不提供導致相關爭議項無法確定的,人民法院可以根據案件審理情況認定對方當事人主張的相關事實成立。
《規程》第十二條規定,控制鑒定資料的一方當事人經釋明后拒不提供資料,導致鑒定無法進行的,人民法院可以終結鑒定,由拒不提供資料的一方當事人承擔相應不利后果;雙方均有能力提供,經釋明后均未提供的,由對相關爭議事實承擔舉證責任的一方當事人承擔相應不利后果。
 
Q45:(新規第49條)被告須在什么時間內提起管轄權異議?
A:被告須在答辯期限屆滿前提出管轄權異議,即收到起訴狀之日起十五日內提起管轄權異議。
 
Q46:(新規第50條)“審理前的準備階段”具體指哪一階段?
A:《民訴法解釋理解與適用》認為“審理前的準備階段”系指答辯期屆滿后至開庭審理前的階段,但《新規理解與適用》改變了起算點,認為“審理前的準備階段”系指法院受理原告起訴后至開庭審理前。
 
Q47:(新規第50條)審理前的準備階段,具體包括哪些工作內容?
A:1.起訴狀副本發送被告,要求被告提出答辯狀,將答辯狀副本發送原告;2.告知訴訟權利義務與合議庭組成人員;3.處理管轄異議;4.審核訴訟材料,調查收集必要的證據;5.追加當事人;6.處理案件分流事項等。
 
Q48:(新規第52條)如何判斷當事人在舉證期限內提供證據存在客觀障礙?
A:如發生自然災害等不可抗力、社會事件以及非當事人自身所能控制的因素時,可認定為當事人在舉證期限內提供證據存在客觀障礙。
 
Q49:(新規第53條)“當事人變更訴訟請求”時,法院到底是“應當”根據案件具體情況重新確定舉證期限,還是“可以”根據案件具體情況重新確定舉證期限?
A:我們認為新規第53條其實是新規第55條的例外情形。即通常情況下,當事人變更訴訟請求時,根據新規55條規定,法院應當根據案件情況重新指定舉證期限。但在當事人主張的法律關系性質和民事行為的效力與人民法院認定不一致時,若當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的,因為此時訴辯雙方僅是對法律關系和民事行為的效力產生分歧,對案件基本事實和證據沒有太多爭議,此時根據新規53條規定,就可以由法院根據具體情況判斷是否需要重新指定舉證期限。
 
Q50:(新規第54條)舉證期限延長后,當事人提交證據仍然有困難,能否再次申請延長舉證期限?
A:《民訴法解釋》第100條對該問題并未明確,對于確實存在特殊情況需再次延長舉證期限的,法院可根據案件具體情況決定是否準許再次延期,以避免因客觀障礙在延長的舉證期限內仍無法舉證的當事人承擔證據上的不利后果。為避免舉證期限規定被架空,法院也會對延長舉證期限的申請理由從嚴掌握。
 
Q51:(新規第55條)當事人、有獨立請求權或無獨立請求權第三人新加入訴訟時,其他原當事人在法院重新確定的舉證期限內所補充的證據是否會受到限制?
A:原則上應限于與新參加訴訟當事人有關的證據。
 
Q52:(新規第55條)新參加訴訟的當事人放棄舉證期限的,其他當事人能否要求法院重新指定舉證期限?
A:在追加新當事人參加訴訟的情形下,法院重新指定舉證期限主要是為了保護新參加訴訟當事人的訴訟利益,給予其充分的舉證和答辯時間。新參加訴訟的當事人若明確表示放棄舉證期限的,法院未重新指定舉證期限并未違反相關法律規定,其他當事人也不能要求法院重新指定舉證期限。
 
Q53:(新規第56條)證據交換終結后,當事人在庭審中或庭審后又提交證據,此類證據能否再組織質證?
A:  就證據交換終結(舉證期限屆滿)后,當事人才提交的證據,法院首先會責令當事人說明逾期提交的理由,若因客觀原因造成,法院會同意再次組織質證;若非因當事人故意或重大過失造成,法院也會再次組織質證,但會對當事人予以訓誡;若因當事人故意或重大過失造成,但該證據與案件基本事實有關,法院也會再次組織質證,只是會對當事人予以訓誡或罰款;若因當事人故意或重大過失造成,且該證據與案件基本事實無關,法院就不會采納該證據,也不會再組織質證。
 
Q54:(新規第56條)證據交換與庭前會議二者是什么關系?
A:  根據民訴法解釋第225條規定,庭前會議可以包括下列內容:(一)明確原告的訴訟請求和被告的答辯意見;(二)審查處理當事人增加、變更訴訟請求的申請和提出的反訴,以及第三人提出的與本案有關的訴訟請求;(三)根據當事人的申請決定調查收集證據,委托鑒定,要求當事人提供證據,進行勘驗,進行證據保全;(四)組織交換證據;(五)歸納爭議焦點;(六)進行調解。法院也可以單獨組織證據交換,以便整理證據、固定爭點。
 
Q55:(新規第56條)若舉證期限屆滿之日早于證據交換之日,舉證期限會自動延長?
A:不會。我們建議在法院明確指定的舉證期限前完成舉證。
 
Q56:(新規第56條)若舉證期限屆滿之日晚于證據交換之日,舉證期限提前屆滿?
A:我們建議在法院指定的證據交換之日前完成舉證。
 
Q57:(新規第57條)法官助理和書記員是否可以主持證據交換?
A:舊規理解與適用認為主持證據交換的可以是合議庭的組成人員,也可以是書記員或者是合議庭之外的審判人員,比如說法官助理。現新規理解與適用改變了前述觀點,認為證據交換應當由審判員或者是合議庭主持。
根據《最高人民法院司法責任制實施意見(施行)》第13條規定,法官助理可以協助法官組織庭前證據交換,可以根據案件的實際情況,由合議庭委托法官助理協助主持證據交換。但法官助理主持證據交換,只是輔助性的,作為承辦法官不能主持時的補充。
書記員不應主持證據交換,可以做接收證據的工作,但如果需要對當事人質證意見進行記錄,則不能單獨由書記員進行。
 
Q58:(新規第57條)證據交換可采用什么方式?
A:當場交換、書面交換、線上交換、電話會議或視頻會議交換等方式均可,法院可以根據當事人的意見和工作安排靈活確定證據交換方式。既要防止證據交換簡單化、程序化,使之流于形式,也要防止證據交換庭審化。
 
Q59:(新規第57條)證據交換是否可以公開?
A:新規理解與適用認為證據交換區別于正式庭審,雖然當事人在場,但是不對外公開。
 
Q60:(新規第58條)證據交換可以有幾次機會?
A:新規并未規定訴訟中可以進行幾次證據交換。實際上,當事人提交反駁證據、補強證據的,法院都可以再次組織證據交換,并無強制的次數限制。
 
Q61: (新規第60條)如何對證據真實性發表舉證或質證意見?
A:證據真實性是指證據證明事實必須是伴隨著案件的發生、發展過程而遺留下來的,不是以人們的主觀意志為轉移而存在的事實。證據真實性包括兩個基本方面:第一,形式真實,即證據形成過程真實,非偽造;第二,內容真實,是對案件有關事實的客觀記載和反映。據此,我們對證據真實性發表舉證或質證意見時也應盡量圍繞前述兩方面展開。
 
Q62: (新規第60條)如何理解證據的關聯性?
A: 證據關聯性指證據應與待證事實之間存在實質性聯系,對案件待證事實有證明作用,而不是指與當事人自行主張證明事實的關聯性。
 
Q63: (新規第60條)如何理解證據的合法性內涵?
A: 證據的合法性指證據的收集和提供需符合法定程序,不為法律所禁止。證據合法性主要涉及證據形成的合法性和證據形式的合法性。證據形成的合法性主要系指證據的調查、收集須符合法律規定的程序和要求,即適格主體通過合法程序、方法形成或獲取證據。證據形式的合法性即指證據須符合法律規定的要求,例單位向法院提供的證據材料,須單位負責人及制作材料人簽字或蓋章,并加蓋單位印章。
 
Q64:(新規第60條)未經對方當事人同意私自錄制的談話內容均是不合法的證據嗎?
A:雖然《最高人民法院關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能夠作為證據使用問題的批復》(法復[1995]2號)提出:“未經對方當事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音材料,不能作為證據使用。”但在(2015)民提字第212號案中,最高法院提出對批復應當理解為對涉及對方當事人的隱私場所進行的偷錄并侵犯對方當事人或其他人合法權益的行為。因此,在公眾場所進行的錄制,即便未經對方當事人同意,也未侵犯任何人的合法權益。
 
Q65: (新規第60條)證據的證據能力和證明力之間有何區別與聯系?
A: 證據的證據能力是指證據作為定案根據時應當具有的性質,判斷某證據是否具備證據能力,即判斷某證據是否符合真實性、合法性和關聯性要求。證明力是指證據事實對案件事實證明作用有無、證明程度大小的問題。須先判斷證據是否具備證據能力,之后才判斷該證據證明力有無及大小問題。
 
Q66: (新規第60條)只有當事人在正式庭審質證程序中發表過質證意見的證據,才算質證過的證據?
A:不是。根據新規,當事人在審理前的準備階段或者法院調查、詢問過程中發表過質證意見的證據,也視為質證過的證據。
 
Q67:(新規第61條)對書證、物證、視聽資料等證據進行質證時,新規將當事人“有權要求”出示證據的原件或原物改為“應當出示”,說明原件要求更為嚴格,但確無原件的應該如何處理?
A:首先,根據新規我們需要主動出示原件。根據新規第87條規定,審判人員在審核證據時也需要審核證據原件。若無原件的話,根據新規第90條規定,不能單獨作為認定案件事實的根據。此規則也要求我們律師在日常和當事人的溝通過程中,要盡量向當事人強調原件規則。
如果確無原件,我們認為大家也只能是盡量尋找其他的證據進行組合,形成證據鏈,用以證明待證事實。例如,某交易中主合同當事人無法找到原件,那么我們可以嘗試向法庭舉示補充協議的原件和履行主合同約定義務的相關單據原件,以此證實主合同的復印件所載內容系真實的,可以采信。
 
Q68:(新規第62條)法院根據當事人申請調查收集的證據能否作為提出申請一方當事人的證據?
A:法院根據當事人申請調查收集的證據仍然是作為提出申請一方當事人提供的證據。新規62條第2款也明確了法院根據當事人申請調查收集證據的質證方法,即先由法院對調查收集證據的情況進行說明,然后申請調取證據的當事人舉示該證據,對證據內容、證明目的等進行陳述;對方當事人、第三人進行質證;就對方當事人和第三人提出的異議,申請調取證據一方可再進行解釋、說明。
 
Q69:(新規63條)如果當事人是公司法人,在法院要求當事人到場接受詢問時,當事人本人如何確定?
A:我們認為如果是公司法人,當事人本人應指法定代表人或負責人。當然,公司的法定代表人因不是具體業務經辦人,所以可能根本就不太了解案件事實,該情況法院在通知時肯定會予以考量。如果法院覺得公司法定代表人應知曉,此時法院還是會通知法定代表人到場進行說明的。如果法定代表人確實不知曉該情形,而是公司員工才知曉,此時公司員工可以以證人的身份出庭作證。
 
Q70:(新規64條)當事人接受法庭詢問是不是必須到庭?
A:新規第64條規定當事人本人“到場”就案件的有關事實接受法院詢問,而非“到庭”接受法院詢問。這種表述上的變化,是為了適應審判實踐的需要。法院認為有必要,可以在調查和詢問的過程中要求當事人本人到場接受詢問。
 
Q71:(新規第66條)當事人可以不到場接受法院詢問的正當理由有哪些?
A:可以參考民訴法第73條證人不出庭作證的正當理由:(一)因健康原因不能出庭的;(二)因路途遙遠,交通不便不能出庭的;(三)因自然災害等不可抗力不能出庭的;(四)其他有正當理由不能出庭的。
 
Q72:(新規第67條)審判人員、陪審員、書記員、鑒定人、翻譯人員和參與民事訴訟的檢察人員是否能作為證人?
A:審判員、陪審員、書記員、鑒定人、翻譯人員和參與民事訴訟的檢察人員如果在自己參與的案件中作為證人就可能影響審判的公正性,因此這些人不能在本案中作為證人。
 
Q73:(新規67條)單位出具的證明材料屬于書證還是證人證言?
A:有關單位出具的證明材料本質上屬于證人證言性質,是在案件事實發生后,一般是訴訟過程中由有關單位出具,因此,對證明材料在形式上要求更為嚴格。在證據采信上,其證明力也較書證之證明力弱,人民法院可以進行調查核實,如果單位及制作證明材料的人員拒絕調查核實的,該證明材料不得作為認定案件事實的根據。對于書證,人民法院一般無需再進行調查核實,即使進行調查核實,作出書證的單位或個人拒絕的,亦不能當然否認該書證的證明效力。
 
Q74:(新規第68條)證人出庭作證有哪些方式? 
A:證人出庭作證的主要方式如下:
1.出庭作證為原則;
2.法院主持下且雙方當事人在場的情形(審理前的準備階段或調查、詢問等),這種情形視為證人出庭作證;
3.雙方當事人同意,且法院準許,可使用書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證。
4.有正當理由不能出庭的(健康、路途、交通、不可抗力等),可使用書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證。
 
Q75:(新規第72條)證人作證之前能否觀看庭審直播?
A:不能觀看,因為看庭審直播和旁聽庭審效果是一樣的,可能會干擾到證人作證。
 
Q76:(新規第72條)證人作證時,能否以宣讀事先準備的書面材料的方式陳述證言?
A:證人作證時應當客觀陳述其親身感知的事實,不能以宣讀事先準備的書面材料的方式陳述證言。
 
Q77:(新規第74條)庭審時,詢問證人的順序是怎么樣的?
A:證人向法官陳述證言→法官詢問→經法庭允許,當事人或代理人發問→如有必要,證人之間對質、證人與當事人之間對質。
 
Q78:(新規第74條)詢問證人環節,經當事人申請,證人對質詢問就一定能進行嗎?
A:不一定,對質詢問規則原則上應當在詢問證人的最后階段進行,且對質詢問作為補充手段,只有在人民法院認為有必要時方能進行。
 
Q79:(新規第75條)當事人可否直接將證人出庭作證費用交與證人?
A:不行。當事人須先把出庭作證的費用交給法院,由法院支付給證人。
 
Q80:(新規第75條)證人出庭作證費用系在證人作證前支付,還是作證后支付?
A:原則上應作證后支付,因為不確定證人作證是否為有效作證,比如說證人到庭之后拒絕簽署保證書,此時不應向該證人支付費用。
 
Q81:(新規第75條)證人出庭作證的費用范圍是什么?
A:證人出庭作證的費用的范圍是合理的支出,例如交通費、住宿費、生活費和誤工費。
 
Q82:(新規第76條)證人出庭作證是否需要提交書面證言?
A:只有使用書面證言方式作證時才需要提交書面證言,其他不需要提交。
 
Q83:(新規第83條)有專門知識的人出庭,屬于什么證據種類?
A:有專門知識的人只能就鑒定意見發表質證意見或就專業問題發表意見,屬于輔助訴訟角色。因此該類證據是當事人陳述證據,非證人證言。
 
Q84:(新規第83條)可以用口頭申請的方式申請專門知識的人出庭嗎?
A:不可以。申請只能以書面方式提出,口頭申請并不發生申請的效果,未提交申請書的,視為未提出申請。如果當事人在法院詢問、開庭審理過程中以口頭方式當場提出的,其申請時間應當以其提交申請書時確定。由于當事人的申請行為可以視為其舉證的行為,當事人提交申請書時間在舉證期限屆滿后的,則產生逾期舉證的后果。
 
Q85:(新規第84條)有專門的知識的人參與訴訟活動的范圍是什么?
A:有專門知識的人在庭審中僅能對鑒定意見質證或者就專業問題發表意見,除此之外,不得參與其他庭審活動。
 
Q86:(新規第89條)當事人拒絕對某一證據發表質證意見的,經法院釋明之后仍不明確表示肯定或否定的,是否視為不利自認?
A:不適用,拒絕發表質證意見,法院應當依據證據審核認定規則并結合案件其他證據情況對該證據予以審核認定。
 
Q87:(新規第89條)當事人在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料當中認可的證據,可否作為新規第89條規定的“當事人認可的證據”,法院直接予以確認?
A:不可以。對于當事人在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中認可的證據,法院仍應組織質證,當事人仍表示認可的,法院方可作為當事人認可的證據予以確認。
 
Q88:(新規第89條)當事人對認可的證據反悔的,法院如何處理?
A:新規第63條,當事人的陳述與此前陳述不一致的,人民法院應當責令其說明理由,并結合當事人的訴訟能力、證據和案件具體情況進行審查認定。同時,民訴法解釋第229條,法院應當責令其說明理由。必要時,可以責令其提供相應證據。法院應當結合當事人的訴訟能力、證據和案件的具體情況進行審查。理由成立的,可以列入爭議焦點進行審理。
 
Q89:(新規第89條)當事人對證據予以認可是否等于對事實予以認可?
A:不等于。對事實的認可,意味著免除對方的舉證責任,確認事實。對證據的認可,意味著對證據予以確認,但證據到事實仍有距離。
 
Q90:(新規第90條)與一方當事人或者代理人有利害關系的證人陳述的證言不能單獨作為認定案件事實的根本,該“利害關系”包括哪些?
A:包括“親屬關系”;“其他密切關系”如世交、長期合作關系;“不利關系”如長期不和睦關系、激烈競爭關系等。與一方“有利關系”所作的對該方有利證言,及與一方“不利關系”所作的對該方不利證言均不能單獨作為認定案件事實的根據。
 
Q91:(新規第90條)某一證據不能單獨作為認定案件事實的依據,那么還需要幾個其他證據一起,才能證明案件事實?
A:法律不可能規定還需要幾個補強證據。需要當事人自行判斷證據或證據鏈條需要達到何種證明標準,是“高度可能性”,還是“排除合理懷疑”,抑或“可能性較大”,并檢視己方舉證是否已達到相應證明標準。
 
Q92:(新規第91條)什么是公文書證?
A:具有公共信用的公共管理機關在行使公權力的過程中基于權限所制作的文書是公文書,公文書作為證據使用時,即為公文書證。
 
Q93:(新規第93條)判斷電子數據真實性,新規雖然有規定,但仍感覺不知如何判斷電子數據真實性?
A:提示大家關注新規第93條第2款規定,法院認為有必要的可以通過鑒定或者勘驗的方法,審查判斷電子數據的真實性。由此可見,其實不僅是我們,法院實際上對于這類專業性和技術性較強的問題也無法完全準確判斷。因此,我們傾向建議大家及時申請鑒定或勘驗,以此解決電子數據真實性問題。
 
Q94:(新規第94條)電子數據由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的,法院可以確認真實性,記錄和保存電子數據的中立第三方平臺有哪些?
A:如網絡購物中的淘寶、京東等第三方平臺,收發電子郵件的服務提供商,電子支付的銀行系統。
 
Q95:(新規第94條)電子數據在正常業務活動中形成的,法院可以確認真實性,正常業務活動中形成的電子數據指哪些?
A:各民事主體在日常業務活動中按照行業慣例、業務習慣形成的電子數據,如銀行在營業廳拍攝的監控錄像;銀行綜合核算系統產生的流水賬表、交易明細等每日交易記錄;交通管理部門在交通道口安裝的檢測器錄制的違章記錄;電子商務企業在日常運營中制作的電子賬簿、電子發票等。
 
Q96:(新規第94條)電子數據以檔案管理方式保管的,法院可以確認真實性,以檔案慣例方式保管的電子數據指哪些?
A:例如電子數據《企業信用信息公示報告》,該證據系從國家企業信息公示系統上查詢所得,該信息與從注冊地登記機關調取的檔案機讀材料具有同源性,應與傳統檔案機讀材料具有相同的證據效力。
 
Q97:(新規第95條)新規第95條證明妨害規則與新規第48條不遵守“書證提出命令”后果二者有什么不同?
A:第一,適用階段不同,第48條適用在證據的調查收集與保全階段,第95條適用于證據的審核認定階段;第二,適用證據種類不同,第48條僅適用于書證、視聽資料、電子數據;第95條適用于全部證據種類;第三,后果不同,第48條“認定主張的書證內容為真實”,或毀滅書證、致使不能使用的“認定主張該書證證明的事實為真實”;第95條“認定主張該證據的內容不利于控制人成立”。
 
Q98:(新規第100條)新規施行后,舊規是否不再適用了?
A:新規保留舊規11條,修改41條,新增47條。這個問題可從三個層面認識:第一,刪除的條文全部不再適用,如在其他司法解釋中有相同規定,直接適用其他司法解釋;第二,保留的11個條文適用新規即可;第三,證據新規系對舊規的全面修訂,修訂后的規定將替代舊規,自2020年5月1日新規適用后,舊規不再適用。
 
Q99:(新規第100條)新規施行后,尚未審結的案件是否適用新規?
A:新規實施后,無論是按第一審程序還是按第二審程序尚未審結的案件,均適用新規。
 
Q100:(新規第100條)新規施行前已經終審的案件,當事人是否能以新規為根據申請再審?
A:就已經審結的案件,當事人不能以新規內容為根據申請再審。但根據審判監督程序進入再審程序的案件,基于新規系民訴法證據規則的解釋,應當貫徹“程序從新”的精神,適用新規。
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